A dogmática, alicerçada nos relevantes institutos desenvolvidos por séculos em países da Europa Ocidental, e que merecem toda a atenção e respeito pela sofisticação e importância na racionalização da aplicação da norma penal, acaba por esquecer que a importação de conceitos exige uma reflexão sobre o ambiente no qual serão reconhecidos e aplicados.

Vivemos em uma sociedade calcada na desigualdade econômica, construída sobre uma estrutura de preconceito racial, de gênero e social, que impacta no funcionamento das agências penais, conformadas com o arbítrio, a seletividade racial, e com a existência de poderes paralelos e não institucionais, como o tráfico, a milícia, o coronelismo, muitos deles desafiando o monopólio estatal da violência e da distribuição de Justiça.

Essa formatação real do exercício do poder afeta a aplicação da norma, e deveria ser levada em consideração no momento de construir e fazer funcionar um sistema jurídico que se pretenda racional e equânime.

Silêncio

A resposta usual do pensamento penal brasileiro para essas questões é usualmente o silêncio. Os problemas reais, com repercussão penal, que perpassam o cotidiano da população, como a violência estatal, os espaços de poder do crime organizado, as dificuldades materiais para o cumprimento de exigências normativas com repercussão criminal não parecem ocupar muito espaço nas reflexões doutrinárias.

Alguns exemplos: ao tratar sobre crimes omissivos impróprios, a doutrina discute o caso da mãe que deixa de alimentar seu filho recém-nascido, ou da responsabilidade de dirigentes empresariais sobre rompimentos de barragens e similares, mas poucas são as reflexões sobre os casos mais comuns, como os casos de genitoras acusadas por estupro omissivo quando o pai ou padrasto abusa sexualmente da filha, ou de policiais que deixam de agir diante da constatação reiterada da prática de infrações penais em comunidades dominadas pelo crime organizado, como o jogo do bicho ou o furto de energia elétrica.

Qual a extensão do dever de garantia nesses casos?

A impossibilidade concreta de agir exime o dever de comunicar o ocorrido às autoridades? Caso exista uma eximente, se trata de causa de justificação ou de exculpação?

No campo da legitima defesa, pouco se fala sobre a aplicabilidade do instituto (ou sua não aplicabilidade) nos casos de violência policial, ou das situações em que um cidadão comum se defende com uma ação típica de agressões futuras, em um contexto de ausência estrutural de proteção estatal, como nos casos de ameaças concretas de morte por parte de líderes de facções em presídios ou de tirania doméstica, em que o marido violento promete matar a mulher no dia seguinte. Qual a extensão da expressão "ameaça atual ou iminente" nessas situações?

Na culpabilidade, raras são as referências sobre a obediência hierárquica no campo privado, em que as ordens ilícitas são acompanhadas de ameaças de perda de emprego, muitas vezes essenciais para a garantia de um mínimo de dignidade para o agente e sua família, dentre outras questões como a extensão do erro de proibição e de outras causas de inexigibilidade bastante vinculadas ao contexto social.

A falta de reflexão sobre essas situações, cotidianamente submetidas à apreciação das agências policiais e do Judiciário, dificulta a aplicação racional do direito penal, a observância de limites à atuação estatal, e desemboca no arbítrio. O afastamento da dogmática de seu papel de orientação e limitação do intérprete, seu ensimesmamento, seu olhar exclusivo para dilemas abstratos ou para problemas que não dizem respeito à maior parte da população, tem por consequência a falta de controle dos parâmetros de decisão judicial.

O magistrado, ao se deparar com questões concretas, não abordadas pela doutrina, sem referências teóricas ou critérios elaborados com tempo de reflexão sistemática, acaba por responder às pretensões de Justiça de forma casuística, muitas vezes recorrendo a argumentos sem consistência teórica, como o senso de segurança comunitária ou em fórmulas importadas de outros sistemas, como a teoria do domínio do fato ou a cegueira deliberada, interpretando-as da maneira como acredita mais adequada.

Espraia-se a decisão ad hoc, a supremacia do caso concreto sobre a observância de critérios gerais, com impacto sobre a impessoalidade e a isonomia. Mais do que insegurança jurídica, abre-se a porta para a corrupção, para a distribuição diferenciada do direito a depender da qualidade da parte ou sua proximidade com aquele que exerce a função jurisdicional.

O resultado de uma jurisprudência desatrelada da dogmática, e de uma dogmática desatenta aos problemas reais com os quais se deparam os intérpretes judiciais da lei, será um modelo de aplicação da norma sem referentes teóricos, cuja legitimidade é corroída pela percepção da falta de parâmetros, que facilita decisões casuístas, muitas vezes, em benefício de certos grupos de poder ou de interesse.

Se queremos orientar o sistema dogmático de forma teleológica no Brasil, é preciso reconhecer que o país tem uma realidade social específica, com contrastes brutais, e um histórico de apropriação da formulação e da interpretação do direito que - consciente ou inconscientemente - perpetua e acirra tais contrastes.

Deve-se levar em consideração a forma de composição do tecido social e político brasileiro e, ao mesmo tempo, seus diplomas jurídicos fundamentais, para que seja possível orientar o intérprete. Um sistema aberto, voltado a considerações político-criminais, deve ter em conta as profundas assimetrias de tratamento em um país marcado por estruturas voltadas à preservação de privilégios e preconceitos, e buscar sua superação ou, ao menos, deixar de contribuir para seu aprofundamento.

Institutos relevantes como o dever de garante, o risco permitido, as causas de justificação, o erro de tipo, a obediência hierárquica, a consciência da ilicitude, a insignificância, para mencionar alguns, devem respeitar a natureza das coisas, da qual faz parte a realidade social na qual se aplicam, e devem ser normatizados para que cumpram um propósito de reduzir os âmbitos de desigualdade que marcam a aplicação da norma penal no Brasil.

Uma dogmática rentável e útil deve indicar caminhos ao magistrado para solucionar questões complexas que se apresentam no seu cotidiano, evitar a casuística e que a distribuição desigual da aflição punitiva acirre as distorções estruturais que lamentavelmente moldam nossa sociedade.

Pierpaolo Cruz Bottini é professor da Faculdade de Direito da USP e sócio do Bottini e Tamasauskas Advogados.

Conjur
https://www.conjur.com.br/2024-ago-05/dogmatica-penal-e-realidade-social/